6.1.A presente consulta foi protocolizada nesta Corte de Contas, formulada pela Senhora Cinthia Alvez Caetano Ribeiro, Prefeita do Município de Palmas – TO, acerca da natureza do Adicional de Férias, salarial ou indenizatória. Questiona ainda, sobre a possibilidade do adicional citado compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

6.2.Na Consulta endereçada a este Tribunal de Contas, o consulente traz as seguintes considerações:

5. Buscando melhor orientar os servidores desta Prefeitura vasculhamos alguns

precedentes cujo teor acentua o caráter indenizatório do adicional de um terço de férias, razão ·pela qual não deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária do inc. I, art. 22, da Lei n.º 8.212/1991. Vejamos:

 

RECURSO EXTRAORDINARIO - CONTRIBUIÇAO SOCIAL - INCIDENCIA -

ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) -

IMPOSSIBILIDADE DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O

Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário

prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.(AI 710361 AgR, ReI. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 08.05.2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUiÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO

IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. 11 - Agravo regimental improvido(AI 712880 AgR, ReI. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 19.06.2009).

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUiÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS;

SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO

INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AuxíLIO-DOENÇA.

( ... )

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a

não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa

previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei

9.528/97).

O Supremo Tribunal Federal, por várias ocasiões, decidiu pela possibilidade de ajuste do duodécimo em razão de frustração de receita, prestigiando os princípios da razoabilidade e da isonomia entre os Poderes, e veja que naquelas ocasiões a frustração da receita não foi em decorrência de pandemia, mas de gestão.

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensat ória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas.

Nesse quadro, a meu ver, a tese firmada em Plenário no Tema 20 – A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998. - não possui aptidão para tacitamente alterar a jurisprudência do STF e do STJ. Em outras palavras, não extraio da tese de julgamento fixada pelo Pleno do STF amplitude suficiente para abarcar o litígio ora em juízo.

Na ocasião do referido julgamento, consignei em meu voto o discrímen entre o continente remuneração-salário e o binômio remuneração indenização, nos seguintes termos:

Por conseguinte, o alcance da expressão folha de salários deverá ser fixado a partir de duas distinções: (i) salário e remuneração; e (ii) parcelas de índole remuneratória e indenizatória.

Em relação ao primeiro discrímen, é incabível tratar salário e remuneração como equivalentes funcionais para todos os efeitos jurídicos. No entanto, com espeque nos arts. 195, I c/c 201, §11, ambos do Texto Constitucional, há perfeita compatibilidade normativa entre o art. 22, I, da Lei 8.212/91, e a Consolidação das Leis Trabalhistas( ... )

No tocante à segunda distinção proposta entre parcelas de natureza remuneratória e indenizatória, entende-se que essa matéria não desafia avia do apelo extremo, pois inexiste um conceito constitucionalizado de

renda ou indenização.

A esse respeito, veja-se que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição da República.  Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado iterativa mente pela infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, seja por contribuição previdenciária, seja por imposto de renda. (grifa-se)

6.3.Com base nas ponderações acima transcritas, questiona-se:

(a) O adicional de 1/3 de férias, inserto art .. 7.°, inc. XVII, da CF/88, possui natureza indenizatória ou salarial?

(b) O adicional de 1/3 de férias deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, prevista no art. 22, inc. I, da Lei Federal n.O 8.212/1991?

7. Da análise.

7.1.Face o exposto, esta Unidade Técnica se manifesta a respeito dos questionamento, respectivamente as questões suscitadas.

7.2.O adicional de férias tem previsão no artigo 7º da carta magna, que assim disciplina:

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

7.3.O direito foi expressamente estendido aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º, da vigente Constituição, resultando, então, que todos os trabalhadores fazem jus à benesse, independentemente do regime jurídico a que se submetam, in verbis:

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

7.4.Entende-se que o texto constitucional não dá margem a outra interpretação senão a de que se trata de um complemento salarial no mês em que o trabalhador frui as suas férias. A rigor, é um salário como os demais, apenas diferenciado por ser mais elevado no percentual de um terço. Partindo-se de semelhante premissa, é de se considerar que o adicional de um terço de férias ostenta natureza notoriamente remuneratória, vale dizer, com tal parcela se remunera o empregado, e, portanto, nada há de indenizatório. 

7.5.A matéria foi debatida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 1072485. De acordo com o entendimento do STF, o terço constitucional de férias (artigo 7º, inciso XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração.

7.6.O STF decidiu ainda que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.  

Tema: Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.

Sustenta-se, em síntese, a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas nos primeiros quinze dias de auxílio doença, sobre o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias gozadas. (RE 1.072.485)

7.7.O relator avaliou que a natureza do terço constitucional de férias (artigo 7º, inciso XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela incidência da contribuição previdenciária patronal no terço de férias.

8.Conclusão e Proposta de encaminhamento

8.1.Diante de todo exposto, quanto ao primeiro questionamento, esta unidade técnica entende-se que a natureza do terço constitucional de férias (artigo 7º, inciso XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração.

8.9.Em relação ao segundo  questionamento, é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, em consonância a decisão do Supremo Tribunal Federal, no enfrentamento da matéria no RE 1072485.

Encaminhem-se o presente a SEXTA RELATORIA.